基本案情：李三（化名）于今年3月驾驶小客车在高速公路上行驶。回家后不久便收到高速公路管理交警支队六大队的《处罚决定书》，以其在20KM＋650米处超速（127公里/小时，限速120公里/小时）为由，做出处罚决定。交警称依据《道路交通安全法》第90条规定，决定对其罚款200元，扣3分。对此行政处罚决定，李三认为交警取证是采用躲藏在树丛后面偷拍，其根本就没有超速，即使是超速，该处罚决定也属于执法程序错误，处罚显失公平。

交警偷拍取证，行政处罚是否有效？

合肥律师郑贤红分析：

公安交通管理部门行政执法程序合法性问题。依据《行政处罚法》、《人民警察法》、《道路交通安全法》相关规定解答如下：第一，交警偷拍取证，程序违法，程序违法就涉赚实体是否公正的问题。第二，李三可以该交警大队为被申请人提起行政复议申请，或以其为被告向人民法院提起行政诉讼。

原因如下：

根据现行法律规定，行政机关的行政执法活动依法应该是公开透明的，行政执法是行政处罚的前提，也应该公开。交通执法是公安机关交通管理部门特别指出要在警务中全面公开的项目，在执行交通安全的警务活动中，用躲在角落或树丛后偷拍的秘密执法手段，于法无据。行政执法中没有法律依据以及违反法律规定采用秘密方法取得的证据，依法不能作为行政处罚的依据。

针对李三在高速公路限速时速为120公里路段，开车时速为127公里的情形应该如何依法做出行政处理呢？根据现行法律规定，针对高速公路限速120公里/小时的路段，车辆时速在121～180公里之间，属于可以处警告或者二十元以上二百元以下罚款的行政处罚情形。根据违法行为的性质、后果和情节的轻重做出行政处罚，是行政处罚的原则；交警大队对所有交通违法行为均按照最高标准处罚，没有法律依据。

《行政处罚法》第4条、第38条规定了行政处罚应该遵循公正、公开的原则，情节的轻重是处罚应该从重或者从轻的依据。针对高速公路超速百分之五十以下的处罚，按照法律规定，根据情节轻重，可以分为五档处理：

1、不予处罚：根据《道路交通安全法》第27条规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成严重后果的，不予行政处罚”。

2、警告：情节轻微但未及时纠正或者造成一定后果的。

3、处二十元罚款：情节一般未及时纠正或者造成一定后果的。

4、处高于二十元低于二百元罚款：情节比较严重未及时纠正或者造成一定后果的。

5、处二百元罚款：情节严重未及时纠正或者造成严重后果的。

在高速公路行驶，即使超过限速几公里，也属于油门控制的误差，驾驶员主观上没有超速的故意，这样的轻微超速，略为减油门即恢复正常从而纠正超速，且未有任何不良后果，依法属于《行政处罚法》第27条规定的属于不予行政处罚的情形。

具体法律依据：

一、《行政处罚法》第四条　行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

    第三十八条  调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

二、《人民警察法》第十六条　公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。

    第二十三条　人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。

三、《道路交通安全法》 

    第四十二条 机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。 夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。

    第九十条 机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。

    第九十九条 有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的；（二）将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的；（三）造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的；（四）机动车行驶超过规定时速百分之五十的；（五）强迫机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车，造成交通事故，尚不构成犯罪的；（六）违反交通管制的规定强行通行，不听劝阻的；（七）故意损毁、移动、涂改交通设施，造成危害后果，尚不构成犯罪的；（八）非法拦截、扣留机动车辆，不听劝阻，造成交通严重阻塞或者较大财产损失的。

行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证；有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的，可以并处十五日以下拘留。

深度分析：

通过本案，郑贤红律师提醒您，对公民来说，法无明文禁止的，实施了并不违法。与公民的权利不同，行政权力来源于法律，法律明文授权的，行政机关才有权力行使；法律无明文授权的，行政机关无权行使。因为法律没有授权公安机关在行政执法中有权采用秘密的方法，所以交通警察就无权对交通违章采用偷拍方法取证。所以其违法执法的结果就是行政处罚的无效与被撤销。

所谓和谐执法是指执法者遵循法律的规定，在充分尊重和保护当事人合法权益的前提下，依据法定程序所进行的非歧视性的、理性化的、合乎正常感情的执法行为。在和谐执法中，执法者可以在如何更好地体现人性化方面进行创新和发挥，但必须遵守法律的底线，必须严格依法办事。